消费公益诉讼待激活

　　消费公益诉讼制度在中国落地已两年有余，但实践中仅迈了两步，其中一次还以失败告终。

　　2014年12月30日，一起针对“铁老大”的公益诉讼吊足了公众胃口。浙江省消费者权益保护委员会向上海铁路运输法院提起公益诉讼，要求上海铁路局立即停止“强制实名制购票乘车后遗失车票的消费者另行购票”行为。该案是国内消费者组织提起的首例消费公益诉讼，但遗憾的是，法院不予受理此案。

　　2015年7月1日，上海市消费者权益保护委员会以手机预装应用软件侵权为由，分别将天津三星通信技术有限公司、广东欧珀移动通信有限公司诉至上海市一中院。法院当场受理此案。27天后，三星公司公开承诺解决，欧珀公司未公开表态。

　　这起接近成功的案例，被业界和学界赋予标杆意义。但侵犯不特定消费者权益行为多发的现状，还是反衬出消费公益诉讼的乏力，而且，这种乏力也与势头正旺的环境公益诉讼形成鲜明对比。对于这两次尝试，有人提醒说，上海消保委提起公益诉讼是在法院立案登记制实施（2015年5月1日）之后，能够被受理，皆因借司法改革东风。也有人反思：两被告分别是外企和外商投资的民营企业，而浙江消保委起诉的是中国最后一个政企不分的“铁老大”，不可否认，后者的阻力很大。还有专家认为，浙江案例是否属于公益诉讼值得商榷。无论如何，一胜一负的“战绩”无法令憧憬公益诉讼的消费者满意，上海消保委法律与理论研究部主任汪鸫及赵红梅、刘俊海、苏号朋等《消费者权益保护法》研究学者也感慨：这样的结果在“意料之中”，立法不完善导致操作难。

上海样本

　　7月27日这天，三星大中华区互联网应用与服务中心副总裁陈立人一行来到上海消保委。不难猜到，这趟行程与三星用户的合法权益相关。

　　当天下午，上海消保委举行了手机预装软件公益诉讼情况通报会，作为其中一家被诉公司的代表，陈立人在会上承诺：对起诉书中提到的手机预装应用告知以及可卸载要求，公司将在7月底发布三星N9008S可卸载部分预装应用版本到三星售后服务中心；8月1日起，消费者可到三星售后服务中心下载相应版本，此版本除基本应用的应用都可卸载。

　　SM-N9008S型号手机是消费者熟知的三星GALAXY Note III，目前商家报价在2000元左右。有业内人士告诉财新记者，三星的承诺意味着：以牺牲用户体验为前提，依靠预装软件来绑架用户手机内容和服务，从而来赚取利润的老路已经行不通了。

　　该人士分析说：“预装软件是智能手机厂商曾经的核心收入来源之一，预置一个APP，APP开发商以二元到五元不等的价格按预装手机的出货量付钱给手机厂商。三星手机作为曾经安卓阵营的老大，其热门旗舰的出货量巨大，来自预置APP的利润必然不菲。但赚取利润不能以牺牲用户的体验和利益为前提。”

　　消费者投诉、组织比较实验、向企业确认、向社会公布结果、组织技术及法律论证，最后提起消费公益诉讼，这便是上海消保委监督手机预装软件侵权的流程。

　　汪鸫告诉财新记者：“这两年，针对手机的投诉始终在商品类投诉前列，我们根据消费者的投诉以及在商品、服务监督时发现的线索，从市场上随机买来20款智能手机，对软件异常、内存缩水这类情况进行比较实验。”

　　汪鸫说，有一款手机买来之后就无法开机，所以实验的对象最终定为包含苹果、三星、华为等不同品牌在内的19款智能手机。

　　“19款受试手机每款至少预装了27个软件，除了必要的系统软件，还有与手机正常运行并无关联的应用软件，且大量预装软件不能卸载；抽样测试还表明，手机预装应用软件在消费者无操作的情况下，仍然会发生流量消耗，其中一款手机在受试的120小时内消耗了近80MB流量。”汪鸫说，消费者对这样的实验结果反响强烈。

　　依据上海消保委的工作流程，比较实验的结果需商家确认后才能向社会公布。“我们把相关情况跟商家说明了，有的厂商派代表前来进行沟通，但很多厂商的反馈并不积极。于是我们就把这个情况作为公益诉讼线索，请技术专家和法律专家论证。”

　　汪鸫向财新记者转述了专家论证意见：从技术上讲，手机预装软件能为消费者带来便利，并不是不允许预装手机软件，但这些软件能否卸载应由消费者决定，手机厂家对一些不影响系统运营的软件应允许消费者下载。从法律上讲，商家具有违法性，手机内存和使用空间的大小是消费者购买手机时的交易条件之一，不同的内存有不同标价，消费者在购买时享有知情权，商家有全面、真实告知的义务。

为何只诉三星和OPPO？

　　汪鸫解释道，“检测发现，OPPO X9007共预装了71个软件，其中有46个软件不可卸载，是所有被测试手机中最多的；三星SM-N9008S手机预装软件44个，总数不是最多，但不可卸载软件总数排第二。”

　　“一方面，新《消法》明确规定，就损害广大消费者权益的行为提起公益诉讼是中消协以及省级消协组织的职责；另一方面，现在手机普及率非常高，只要消费者使用手机，就可能受到类似损害。”汪鸫说，“这无疑损害了众多不特定消费者合法权益，符合《消费者权益保护法》第四十七条对于消费公益诉讼条件的规定。”

　　检测结果公布半个月后，上海消保委于7月1日向上海市一中院提起诉讼，请求法院判令被告在其所销售智能手机外包装或说明书中明示手机内预装软件的名称、类型、功能、所占内存，同时请求法院判令被告为其所销售智能手机内所有预装软件提供可直接卸载的途径。

　　汪鸫向财新记者透露，被起诉后，这两家公司都提交了整改报告，但上海消保委要求它们向广大消费者公开承诺并兑现。“我们诉的是一个手机型号，但要求企业一揽子解决，这其实是企业内部产品政策的变化，而不只是某个手机型号的整改。”截至目前，三星公司已经公开做出承诺，但欧珀公司尚未有类似动作。上海消保委的态度是：“三星如果兑现了，我们会撤诉，但我们不会和欧珀和解，一定要开庭。”

　　对比浙江和上海的两起消费公益诉讼，专家们普遍认为，浙江消保委的诉讼理由和提供的证据都值得商榷，上海消保委员对公益诉讼目的和精髓把握较为准确。

　　接受财新记者采访时，中国消费者权益保护法学研究会常务理事、对外经济贸易大学法学院副院长苏号朋教授谈道，尽管2013年有文件说要求预装软件备案，并要求运营商保留用户自行卸载的权利，但没有有效的惩罚措施，因此这个行业监管文件没有得到很好的执行，几乎每个智能手机消费者都受到不能卸载手机预装件的侵害。“然而出于解决纠纷的成本高、取证难等考量，多数消费者都选择忍受这种不当侵害。”他评价道，此次上海消保委针对这一问题提起的消费公益诉讼，“充分发挥消费公益诉讼制度在解决小额、分散性消费纠纷上的优势，降低消费者的维权成本，提高经营者的失信成本”。

　　苏号朋预测，上海消保委如果胜诉，将给作为被告的违法经营者带来相当大力度的惩罚，虽然本案被告仅有两家手机厂商，却是对整个手机行业的监督，能够对其他经营者也起到警示作用。

　　中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长赵红梅教授将公益诉讼的本质点透：官僚化即条块分割式的行政执法本就理应可以实现公益，公益诉讼本质不在于通过特殊诉讼实现公益，而在于法律对传统上只依赖前述行政执法实现公益采取了怀疑的态度，因为行政执法者容易被违法者所俘获，从而改由非政府组织甚至公民直接提起公益诉讼，以大大增加实现公益的可能性。

为何要激活

　　众所周知，传统的民事诉讼模式是，谁受损害，谁去法院打官司。这被学者称为私益诉讼。与之相比，通过一次诉讼就可以解决一个又一个独立的私益诉讼要解决的问题，这种高效率、低成本的诉讼类型便是公益诉讼。

　　谈到对公共利益的理解，苏号朋告诉财新记者：“公共利益由大量的私人利益组成，并不是说公共利益里面不含私人利益，一定是大量的私人利益受损害之后集合起来，变成社会公众或者群体性的利益受到损害。这种情况下公益诉讼就出现了。”

　　在苏号朋看来，公益诉讼的另一大功能是保障私益诉讼无法顾及的公共利益。比如环境污染、生态损害，生态是不属于任何一个私人的，“但是我们也没有中华人民共和国来起诉，也没有环保局来起诉，这种情况下，就可以有法律规定的环保组织作为原告，要求生态赔偿”。

　　2012年《民事诉讼法》的修改，标志着中国引入了在西方普遍实践的公益诉讼制度。《民事诉讼法》第五十五条称：对污染环境、侵害众多消费者合法权益和损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向法院起诉。随后，《消费者权益保护法》《环境保护法》相继修改，均明确了公益诉讼制度，《民事诉讼法》司法解释和《环境保护法》司法解释又将相关内容加以明确。

　　但汪鸫表示，消保委有了诉权以后，消费者的期望值、呼声非常高，“但因为规定不全，所以我们在许多问题上不一定能找到可操作性的依据”。

　　财新记者了解到，上海这起看似顺利的消费公益诉讼，在立案过程中也遇到了一些难题。汪鸫将其概括为两方面问题，并将原因总结为“立法过于笼统”。

　　首先，没有公益诉讼专门的立案事由。“法院非常支持我们的公益诉讼，便想办法帮我们把案子立上去了，事由笼统写为侵权”。

　　其次，初步证明标准模糊。“《民事诉讼法》司法解释说如果要提起公益诉讼，要有证据证明公众利益受到损害。但这个初步证明到什么程度，缺乏以往相关案例的参考。”

　　中国人民大学商法研究所所长、中国消费者协会副会长刘俊海教授分析认为，公益诉讼制度在2012年《民事诉讼法》中已明确，法律规定的国家机关、有关团体可以提起公益诉讼，但实践中落地很难，“这里面缺少人们所关心的司法解释，存在技术层面和规则的空白”。

　　实践中，也有很多人担心公益诉讼会影响社会稳定，特别是状告垄断企业。刘俊海认为这些模糊的认识值得商榷。他解释说，“受害者不需亲自到法院费时费力费钱去走两审程序，而是只要把自己的身份证号码、证据交给法定的提起公益诉讼的组织，这样一来，消费者的维权成本很低，彻底解决了消费者‘为了退回一只鸡，必须杀掉一头牛’的问题。因此，公益诉讼应当尽快激活。”

　　刘俊海断言，公益诉讼在中国会有一个持续的增长，之后就会有一个下降的趋势，“因为很多大企业会自律。损害消费者权益，制定霸王条款、不负责，就会有公益诉讼等待他们，这就是公益诉讼的力量，是一件好事”。

　　赵红梅还表示，除了直接保护消费者集体权益，对违法者有很强大的威慑力，公益诉讼还能遏制官商勾结、抑制行政腐败。她反问道：“违法者可以靠行贿等俘获特定的行政执法者，但其如何能俘获不特定的公益诉讼原告？”

立法应放手

　　对比2013年修订的《消费者权益保护法》和2014年修订的《环境保护法》，财新记者发现，前者把起诉权仅授予了中消协以及省级消协，而后者把起诉权授予包括民间环保NGO在内的“依法在设区的市级以上政府民政部门登记专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织”，规定比较宽泛。

　　汪鸫认为，公益诉讼只是解决消费争议的补充手段，不是万金油。“如果要提起公益诉讼，可能更多的针对行业潜规则。因为潜规则背后往往涉及行业利益链，要打破利益链，公益诉讼是一个比较好的手段”。

　　而赵红梅和苏号朋两位学者均表示，消协具有半官方性质，对提起公益诉讼较为谨慎，内在动力也不足。“消协本身的状况就决定了它不可能去对抗体制内的企业，尤其是国有企业，尤其是国资委管的这几十家大央企。”因此苏号朋建议应将发起主体做开放式的处理，将一定范围的消费者保护组织、检察院都囊括其中。

　　“中国法律目前将消费公益诉讼的原告限定为中国消费者协会和省级消费者协会，这意味着只有32家社会组织可以担任消费公益诉讼的原告，数量太少，难以承担起维护消费者权益的重任。”他建议，有必要仿照《环境保护法》第五十八条规定，赋予更大范围的社会组织担当公益诉讼的原告。

　　今年7月初公布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》明确规定，检察机关在履行职责中，发现食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。这实际上已经有条件地赋予检察院以消费公益诉讼起诉权。

　　财新记者获悉，最高人民法院正在抓紧制定《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的规定》司法解释，力争在年内出台。苏号朋向财新记者介绍了司法解释征求意见时争议的焦点，并结合自己的研究提出了解决措施。

　　首先，消费公益诉讼应该由哪个法院来审理？苏号朋说，按照传统来说是“原告就被告”，一般要到被告所在地的法院提起诉讼，但这样就会增加消费公益诉讼的成本，要尽可能便利消费公益诉讼的提起。苏号朋建议增加一些在原告地提起诉讼的设计，“比如说，目前消费公益诉讼主要针对的是侵权案件，我们尽可能以侵权行为发生地作为提起诉讼的地点。侵权行为发生地一般就在原告的所在地，就是消协的所在地，这样公益诉讼的成本就降低了”。

　　其次，损害赔偿能否在消费公益诉讼中落实？目前，环境公益诉讼司法解释规定了停止侵害、赔偿损失等，但具体到消费公益诉讼就存在争议：到底原告能够提出哪些诉讼请求的类型呢？

　　苏号朋说，国外的经验大致可以分为三类。一类是“禁止之诉”，对于损害消费者利益的行为，请求法院停止侵害；第二类是要求赔偿损失；还有一类是收缴非法所得——“你在过去的经营中损害了消费者利益，获得很多的利润收入，我可以要求收缴过来，交给国库，你不能因为违法行为获得收益”。

　　“中国公益诉讼支持第一类诉讼请求，但是对于后面的两种争议非常大。至少最后一个，现阶段中国的公益诉讼还达不到这么高的程度。”因此，损害赔偿能不能在消费公益诉讼中得到落实，是目前苏号朋较为关心的问题。“如果落实不了，很多人会觉得那消费公益诉讼就没有意义了，因为必须让损害消费者利益的不法企业感到痛才可以，而对一个企业来说，让他在经济上付出代价是对他最好的教育。”

　　苏号朋透露，最高法司法解释起草者对损害赔偿的态度是审慎的，他们“头疼”企业赔偿之后，钱如何分配。他的设想是，把钱交到信托公司，设立信托基金。

　　“把企业的损害赔偿金放进信托基金，一方面让它盈利，然后任何一个受到此类损失的消费者，都可以从这个基金里面来要求获得赔偿，没必要再去法院告。”他说，“让不特定的消费者也能获得赔偿，公益诉讼的赔偿损失机制应按这样的架构去设计。”■

　　财新实习记者宋宝灵、记者覃敏对此文亦有贡献